Trygdeskandalen: Dette er dommerne som sa stopp

– Disse dommerne får nå fortjent anerkjennelse og kanskje litt av en heltestatus. Samtidig har de bare gjort det de skal gjøre – mens andre dommere har sviktet rettsstaten og de svakeste i samfunnet, sier jurist og jusprofessor ved UiO Mads Andenæs.

Mandag sendte Trygderetten et brev til Arbeids- og sosialdepartementet, der de redegjorde for at de i perioden juni 2017 til mars 2018 hadde kontaktet Nav om ni saker som var feiltolket i henhold til EØS-lovgivning.

• Les også: Dette er trygdeskandalen

I disse avgjørelsene fra Trygderetten er det spesielt tre dommernavn som går igjen: Øyvind Bø, Constance Holtermann og Åse Ulvin.

Gjennomgående har de tre vurdert at Nav har feiltolket loven – uten at etaten har tatt hensyn til de nye tolkningene.

– Nav har således lagt feil lovforståelse til grunn når de har krevet at X måtte oppholde seg i Norge for å oppebære sykepenger, skriver trygderettsdommer Åse Ulvin og Øyvind Bø i den ene dommen fra mars 2018.

– Skremmende

NRK har vært i kontakt med de tre dommerne, som ikke vil kommentere kjennelsene.

Øyvind Bø er rettsmedlem i Trygderetten, og har nærmere syv års erfaring fra EFTA-sekretariatet i Brussel, der han arbeidet med nettopp den type saker som nå er avdekket. Han har også fartstid som advokat for Langseth Advokatfirma og Haugaland tingrett.

Før Constance Holtermann ble trygdedommer i Trygderetten, har hun blant annet vært juridisk utreder i Høyesterett, spesialrådgiver i Miljøverndepartementet og sekretariatsleder for trygdelovutvalget.

Åse Ulvin er tidligere direktør i Forbrukertvistutvalget og hun har jobbet som rådgiver og underdirektør i Justisdepartementet. Hun har også vært underdirektør i UDI, politifullmektig og dommerfullmektig i namsretten.

Leder for Trygderetten Trine Fernsjø ønsker ikke å svare på NRKs spørsmål, og viser til informasjonen på rettens hjemmesider. Her redegjøres det for at en foreløpig gjennomgang viser at de i perioden fra 2014 til 2017 behandlet rundt 50 saker om arbeidsavklaringspenger og sykepenger i EØS.

– I noen av disse sakene ser det ut til at heller ikke Trygderetten har oppdaget den aktuelle problemstillingen. Som Trygderettens leder beklager jeg dette, skriver Fernsjø.

Jusprofessor Ingunn Ikdahl underviser i trygderett ved UiO. Når NRK spør henne om de nevnte dommernes vurderinger er hun positiv.

– Det er godt at det i denne historien er noen jurister som har sett betydningen av EØS og som har oppdaget det prinsipielle, til tross for at de har måttet tilsidesette ordlyden i loven, sier Ikdahl, og fortsetter:

– Men det er skremmende at denne praksisen har kunnet eksistere i så stort omfang over tid, der så mange har oversett problemet og ikke tatt det på alvor.

– Dette har ikke skjedd fordi dommere er dumme eller kunnskapsløse, men fordi mange dommere er for tjenestevillige og for overivrige for å oppfylle politiske signaler, sier jurist Mads Andenæs.

• Les også: Erik (38) ble dømt etter at arbeidsministeren ble varslet om trygdeskandalen

Ville koble på EFTA-domstolen

Det er flere som klør seg i hodet over hvordan trygderettsdommernes vurdering ikke har blitt tatt hensyn til av Nav – Ikdahl inkludert.

– Det er jo dette alle lurer på. Det kom dommer fra Trygderetten i både november og desember 2017 og januar 2018 som var tydelige på at jussen ble brukt feil. Nav har sittet på denne informasjonen lenge, og man kan stille seg spørsmål ved hvorfor det har tatt så lang tid før noen har handlet, sier professoren.

Trygderetten ble i 1967 etablert som et uavhengig organ for sikre riktige resultater i enkeltsaker. Det ble også forutsatt at deres praksis skulle veilede trygdeetaten juridisk.

På grunn av at det ikke er en vanlig domstol kan ikke vurderingene i Trygderetten kalles «rettspraksis», men kommer det flere avgjørelser i samme retning, er det vanlig at Nav legger dette til grunn for sine vurderinger, forklarer Ikdahl.

Likevel ser det altså ut til at de seks dommene fra 2017 til 2018 har hatt minimal innvirkning.

– I noen av de nyeste sakene fra Trygderetten kan man nok lese mellom linjene at de ønsker at Nav skal lytte. Det gikk så langt som at de i november 2017 varslet Nav om at de vurderte å be EFTA-domstolen om en uttalelse, men Nav snudde før dette skjedde, sier Ikdahl.

– Det kan se ut som at dette spilte en rolle i å få fortgang i prosessen, legger hun til.

NAV har stanset all behandling

I en e-post til NRK skriver ytelsesdirektør Kjersti Monland at de forstår at det stilles spørsmål med hvorfor de ikke har reagert på kjennelsene fra Trygderetten.

– Men det er ikke sånn at NAV endrer praksis etter enkeltkjennelser, spesielt når andre og senere kjennelser fra Trygderetten ikke stiller spørsmål ved vår fortolkning, skriver Monland, og legger til at det først utover våren 2018 kom flere kjennelser fra Trygderetten, som bygde på kjennelsen fra desember 2017, der Trygderetten var uenig i NAVs forståelse av regelverket.

– Vanligvis vil da Trygderetten avsi en såkalt prinsippkjennelse med flere fagdommere for å være tydelige på at her mener de at praksisen må endres. Men de sender sakene tilbake til oss for ny vurdering, og omgjør ikke selv, slik de har anledning til å gjøre, skriver Monland.

NAV Klageinstans opplyser at de i desember 2018 stanset all behandling av klagesaker som kunne berøres av Trygderettens endrede forståelse av forordningens artikkel 21, og skal også ha stanset å behandle nye anker for Trygderetten fra samme tidspunkt.

Mener dommere bør gå i seg selv

Den rettslige svikten i EØS-sakene som Nav har behandlet har, ifølge Andenæs, nær forbindelse med utlendingspolitikken.

– Politikken sier at vi skal gjøre det så vanskelig som mulig for utlendinger å være i Norge, sier Andenæs, og viser til Aftenpostens siste leder om hvordan skandalen også er en politisk krise.

– Enkelte jurister og dommere har simpelthen lukket øynene og gått for fort videre. De har ikke brydd seg med å undersøke det rettslige grunnlaget nøye, sier juristen, og fortsetter:

– Alle har visst at diskriminering fordi trygdede flytter eller oppholder seg i et annet EU-land kan stride mot hovedregelen om fri bevegelighet, og at det er domstolens oppgave er å finne ut om begrunnelsen for en slik forskjellsbehandling holder.

– Men er det ikke grunnleggende at dommere og jurister skal være selvstendige fra politikk?

– Jo, men dette er et holdningsproblem. Jurister skal bruke rettsregler og se på praksis, men dommere skal i mindre grad ta forvaltningens syn på rett og faktum for gitt. I rettsreglenes hierarkisk system kommer ikke forvaltningspraksis høyest, sier Andenæs.

Skandalen er noe han mener bør få konsekvenser.

– I første rekke for systemet – men også for enkeltpersoner. Det er dommere her som må gå i seg selv og vurdere hvordan de kan ha begått så grunnleggende feil. De har sviktet de svakeste i samfunnet og rettsstaten.

Vil undersøke departementet

Akkurat nå ligger ballen hos Nav og i Gjenopptakelseskommisjonen, som jobber med å kartlegge omfanget og hva som har gått galt.

Ikdahl mener likevel det er behov for en grundigere gjennomgang av forholdet mellom EØS og norsk trygdelovgivning.

– Vi må være sikre på at vi har fanget opp de områdene der loven ikke kan tas på ordet på grunn av EØS-lovgivning. Vi må sikre at ikke flere norske borgere mister rettighetene sine, sier Ikdahl, og påpeker at loven bør endres. Dette sa også jusprofessor Finn Arnesen til NRK tirsdag.

– EØS må synliggjøres i lovverket. Og da må vi gjøre endringer i lovteksten så ikke dette kolliderer, sier Ikdahl.

Andenæs trekker frem at det også bør undersøkes hva som har vært, og er, av politiske instrukser og «signaler».

– Selv om dette nå benektes må det undersøkes. Det handler om de svakeste i samfunnet som har fått livene sine ødelagt, sier Andenæs, som legger til at det er bra at Nav straks går i gang med å kontakte dem som er utsatt for disse rettsovergrepene.